2019年12月5日晚上,我校名家论坛第244讲在学院路校区科研楼B211会议室举行。现任中国人民大学法学院教授、教育部长江学者特聘教授、中国法学杂志社总编辑、中国法学会法学期刊研究会会长张新宝教授为我校师生带来了一场题为“法学研究与论文写作的几个问题”的精彩演讲。本次论坛由中国政法大学科研处主办,中国政法大学人权研究院承办,中国政法大学科研处处长栗峥教授与谈,人权研究院常务副院长张伟教授主持。

       主持人:讲座现在开始。    

      张新宝:刚才发了一个朋友圈,说我很荣幸到全世界最大的法科大学里面做演讲。全世界最大的法科大学,这是绝对名不虚传的,但是没想到有同学没有座位,很抱歉了。希望我的讲座对大家特别是站在后面的同学有所帮助,不辜负各位的热情和好学精神。这个题目前几天在北大讲过,他们的学生都能找到位置,很轻松。我们人民大学同样是比较袖珍的校园,法学院也是经常为场地发愁。我们属于难兄难弟。

      今天给大家汇报的题目是“法学研究与论文写作的几个问题”。在座的其实有些研究和写作高手,比如说曹明德教授,不仅是杰出的法学家能写高深的文章,而且写的文章也被高考语文题目选上成为语文考题的阅读材料,后来我们都为这个事情非常自豪。以往有人说法学学者写的文章没有人能看得懂,我说人家拿去作为高考的内容肯定是能得让人懂的。我们写法学论文不仅是让专业人士看的,更是要让普通大众看的,至少读高中的人看得懂,差不多是这样的阅读水平要求。

 

      开场白:我们为什么要写法学文章

      这句话问起来很幼稚,我们从小学的时候就开始写文章,前几年我的孩子在上小学四年级,老师布置他们写一篇作文,说写四百字,那天晚上他写到了一千多字,但是一千多字写完之后还需要再抄一遍,当时已经写到十点多了,然后就哭着说今天抄不完了。我说没关系,爸爸在上面批注:跟老师说你花了很长工夫,做的不错,但是为了明天能上学,拿着这个草稿去上学。后来老师看了很高兴,草稿能看得清楚就行了。从小学三年级、四年级我们就一直写文章,你不要以为政法大学毕业以后就不用写文章了,完全是误解,你要写更多的文章,甚至要天天去写,只不过写的题材不一样,有可能像曹教授或者像我这样写一个C刊的论文,也可能写报告、写演讲稿,法律意见书或者法律文书,总之,既然你踏入了中国政法大学,那么未来的生涯就跟写文章是分不开的,差不多这就是你挣钱的本事、养家糊口必备的技能。“会说”和“会写”是我们所有法科生的基本要求。用一种比较时髦的说法叫“法律人”,又有人认为应该叫“政法人”,带有比较浓厚的政治色彩。但不管怎么说,现在用不着辩论“法律人”还是“政法人”,我只是想说这是对你的基本要求,既要说得出来、也要写得出来。人家之所以说得好,不是因为他会说,是因为他想好了;人家之所以写得好,不是因为他会写,是因为他思考好了,他能够表达出来就是想好了。开场白就是如此之简单,就是说你从踏入政法大学第一天起就必须要写作,只不过写的题材不一样,这是你未来谋生的基本手段。

 

      第一题  法学文章的选题与标题

      这个PPT是为博士生准备的,但是我想不限于博士生,硕士生写的文章是缩小的博士论文,老师写的文章是扩大的博士论文。把博士生的论文作为一个坐标放在那边,要么在坐标这边、要么在左边,一会儿我给大家演示我写的几篇文章,也是博士论文的简写版,这几篇文章都可以作为一个博士论文的题目。

      一个博士生应该选择什么样的题目?二十多年前,学界弥漫着一种选题,就是关于某某国家的某某制度研究。比如“某某国家的物权法研究”“某某国家的机动车事故研究”“某某国家的某种合同研究”等等。如果大家感兴趣,可以查一查二十多年前政法大学出版的《青年文库》,就能够找到很多篇这样的文章,其中有些就是博士论文。当然出版社并不限于政法大学,还有别的出版社。当时我就提出了特别尖锐的质疑,这种题目有什么价值呢?为什么会成为一个博士论文呢?一个中国人,别说一个博士生,就是一个副教授、一个教授写的一篇美国什么什么法治研究、一个日本什么什么法治研究,有价值吗?难道比一个最差劲的美国法学教授或者一个最差劲的日本法学教授写他们国家的制度写得好吗?肯定不如人家最差劲的,连最差劲的都不如,你为什么不花点时间把人家写得好的著作翻译一本,不就完了?而你写那种文章或者书有什么价值呢?不过就是抄人家的,东抄一点、西抄一点,有些字不认识的可能还跳过去了,这是完全有可能的。我也翻译过几百万字的著作,我也有过为一个字不会,熬上一整夜不睡觉的经历,第二天去向作者请教,我有这样的经历就知道是怎么回事。但是那个时候为什么这种东西越来越多?是因为资料贫乏、信息贫乏,特别是那些老一辈同志不太会英文,希望他的学生翻译一点资料过来为他所用,虽然法学做资料收集整理是必要的,但是不是法学的主战场,不是我们写学位论文需要做的事情。

      我们写文章的目的是什么?立足和服务中国全面依法治国的实践,这就是今天需要的。就是说一篇中国法学论文,无论是老师们写的C刊论文、还是同学们写的博士论文,无非是干同一件事情:立足于中国的法律实践、服务于中国的全面依法治国。只有这样的文章才是有生命的、有价值的。我们不搞“小桥流水”,那些不是我们法学的使命,那是文学的使命;我们不搞“荷塘月色”,那是清华的历史,不是我们政法的使命;当然,我们法学研究和写作,也不搞什么“别了康桥”,没有什么好别的,我去过好多次,还是那个样子。所以我们是要立足于中国法治,去发现问题、研究问题、提出解决的方案,这才是我们法学研究的目的之所在,也才是我们选题的意义之所在。当然你可以选择大一点,可以选择小一点,可以选择离历史近一点,可以选择未来的纵深远一点,或者是就当下的某一类案件,某一个正在立的法。这都是法治,我们不能够机械地理解说那个法治就是今天立的那个法,中国历史上的那些经验教训也能够服务于我们今天的法治,我们说文化自信,当然也包括法律文化自信,包括过去制度中那些优秀的地方,比如我们今天的高考,难道就与科举没有一点点联系吗?我觉得还是会有一点点联系。又如早在周朝的时候就有类似环境法的规定,说气候与道德的关系,可见我们古人的环保意识还是很前沿的嘛。总之,我们要立足于中国的全面依法治国的实践,服务于它的实践,但是又不能机械地理解当下正在做的某件事情。

      我刚才说写学位论文不能写“日本的某某制度”“美国的某某制度”,但是我们需不需要学习日本和美国的某某制度呢?当然需要的。学习的目的是什么?是为了帮助解决中国问题。大概八九年前,我到《中国法学》,发现在某一个学科里面弥漫着一股不大好的学风,一些学者喜欢就那些日本的、德国的一些所谓的前沿的细小的问题写一些文章,然后你引用他的、他引用你的,文章引用率还比较高,集中在那么一个小圈子。后来我就这些问题与某些学者加以讨论,我说中国法律条文那么多,哪一条在我们的实践中没有需要研究的问题呢?为什么你就不去关注它、不去解释它、不去发现它存在的问题呢?后来又就一些司法政策方面的问题进行了讨论,慢慢的把这个学科引到了关注我们中国问题上。当然,在关注中国问题的时候,可以参考日本的法律条文、法律理论、案例。但需要注意的是,参考的目的是为了帮助解决中国问题。所以要关注中国的问题,要有问题意识,只有立足于中国的实践,才能够把题目选好、把文章做好。

      博士论文是论文中的一种,但有其特别之处,首先它是一篇学位论文,而且是最高级别的学位论文。有时候有人对我说,他不仅是博士,还是博士后。我说博士后跟博士没有什么区别,只不过你找不到合适工作情况下找一个地方混两年,如果博士毕业了有人聘你做教授的话,你当什么博士后呢?你现在没有合适的工作就当个博士后干两年再说。我也在一些国家留过学,我知道博士后就是如此,是一个蓄水池,我又想从事这个科学研究活动,但是我没有找到合适的职位,我帮助一些知名教授帮他打工做点事情并发几篇论文,最后有单位聘我,我就去了。这个没有什么争议,博士后出站是做博士后报告,不叫论文。你们有没有做博士后的,是不是也是当时找不到工作着急了。

 

      听众:上班以后做的博士后。

      张新宝:那就跟我一样,是上班以后混来的学历或经历。

 

      最高级别的学位论文是需要符合学位论文的全套规则的,就是要全面展示你所学到的知识,像我们有时候写一篇文章去品评人,抓住一点就写一件事,前面不管、后面不管,也用不着在这篇文章里面做多少资料工作,进行多少数据统计,我就解决一个问题。文献综述未必做得那么好,但是博士论文必须要做的,就像吃正餐一样的,要有前菜、要有主菜、还要有汤、后面还要有甜点,中间当然还要有红酒。但是其他论文就未必是这样的,所以学位论文要求过程或者各个要素的全面性。而且还要通过这篇论文告诉那些评阅人、答辩老师,我不仅擅长外语,而且还看了很多本书。否则人家会说这篇博士论文,看题目是一个国际性的话题,不是中国所独有的,你为什么没有看某某专家的那本书呢,这个上面他很权威啊、研究得很好,你为什么没有看呢?所以你要在论文里表现出来。除此之外,还要有一些其他的表现,比如说文字工夫,在论文写作时要做到字斟句酌,虽然不一定要像刚才说的“荷塘月色”或者“别了康桥”那样具有文采,也不用那样的无病呻吟,但是文字要表达得中规中矩、准确、简洁、漂亮,甚至有时候你还要表达得有点艺术,比如在批评别人观点时,要让人家感觉不那么疼,但又能听得进去。

      有时候我们拿到一篇文章,说这篇文章不行,认为这文章肯定是一个晚上写出来的。为什么不行呢?因为通篇文章才三个注释。这就谈到说我们博士论文一定要占有一定的资料,阅读过较多的文献。就是在这一个话题周围,核心的和相关的文献里都读过,有时候你未必去引用这些文章,但是我一看你这篇文章我就知道说你读过哪本书、哪篇文章。假如你该引的文章没有引、你该读的文章没有读,碰到一个外审的专家正好在这个领域里面写过文章的,你很可能就要倒霉了。别的什么都不说,就说这一点,有些主要文献没有涉及。所以你要预防这样的情况,预防的办法就是你要把领域里的文章都读了,并在你的论文里面都以一定的方式反映出来,这样才能把所有的人都预防了,因为去盲评,你不知道发给谁。

      我们要客观地、不带偏见地去对待文献,所有相关观点、材料在你的博士论文中都要得以体现。你可以不同意我,但是不能忽视我的存在;你不仅不能忽视我的存在,而且在这个领域里其他有贡献的文献都不能忽视。

      博士论文要弄得比较漂亮,全过程、全要素、文章的篇章布局结构要合理。有时候我们看到一篇文章,有一部分写很长,有一章可能只有两页纸,或是写不出来,又或是这一章不够重要。某些方面,假如你写不出来或者不重要,不写可不可以?你认为重要的,就多写几章或者题目调整一下,可不可以?经过调整,照样能够比较正态、比较合理的分布。否则你一章很大,另一章特别短,没有深入下去。甚至在文章你挑一个题目、挑一个结构,这一块你不太愿意弄的根本就是不需要的,你就把它甩出去了。某个话题确实比较多的话,分成两章行不行?同样这个题目改为上、下两部分可不可以?也可以把这个问题做两个事情来讨论。所以要求篇章结构要合理,我们刚才说的是资料要丰富,要全方位地表现,结构要合理,总得有点思想,说出点什么,不能光在描述。

      我们经常会收到一些文章,文章从头到尾都在批评别人,批评别人说过什么,没有说什么,要求别人干什么?举个老师评职称的例子,你有评职称的需求而我们没有,你要把你的要求跟我们的诉求有机的结合起来,我们的希望是你要有与实际问题有关联和经得起实践检验的成果,你的希望是我们能帮你把成果发表出来,能够帮你把职称拿下来。但是你光为了满足你的需要、不去考虑我们的需要肯定是搞不成的。我所表达的需要是这个社会对我们法学人产品的要求,所以要有一些思想,那些思想体现在什么地方?体现在你对法律制度提出的意见或建议,体现在你对学科建设的意见或建议,体现在你对审判实践和其他的司法实践改善的建议或者意见。当然你也可以更高一点,你说我提的是有关人类在法治、公平与正义方面的一些更深层次的思考,那好不好?我想更好,只不过我们很少碰到这样的文章。

      说一句很多人不爱听的话,特别是那些成名的人不爱听的,我没有觉得当代的思想家、法学家们超越历史的思想家很远,而且在我们中华民族的思想史上面,我觉得在两千多年来没有什么进步。假如你去看看孔子、老子、荀子、墨子、韩非子,还有孙子,做军事的,其实我们比人家古人差很远。有的人说很多法治的思想是从西方来的,毫无疑问我们很多制度性的东西是从罗马法来的,但是我们在先秦文化中能够找到论述得很好的法治思想,包括荀子对法治的一些讨论。这是我们中华民族优秀的文化传统,要把它吸收了,作用于我们今天的理论研究或者制度建设。所以,不能够搞法律文化虚无主义,不能够说外国的月亮都是圆的。当然我们在国外生活过,作为甚至翻译过几百万字的著作的人,毫无疑问知道,外国的某些月亮有些时候是圆的,但并非什么时候都是圆的,也不是什么事情上都是最好的。所以这点实际上是文化自信的要求。做博士论文的时候,做其他论文的时候,你要有这样坚定的自信。而且只有有这个坚定的自信的时候,你才能看到我们真正的不足,指导我们需要去学习哪些东西。

      题目要大一点还是小一点,取决于你是写一个什么样的文章。博士论文通常不能够太小,太小了之后对那个领域里面人们已经积淀的思想的贡献是微乎其微的,我们政法大学商法学也是一个特别优秀的学科,我去了《中国法学》以后做的第一件事情就是大量的砍了商法文章的数量。大家学民学的都知道我是教民商法的,你不知道的也没关系,因为我做得不够好。为什么去砍商法的文章?过去一年发十几篇,现在一年发三四篇、最多五六篇,其中还包括经济法的文章,是因为我比较倾向于认为,那些过分技术化的东西是不适合做一篇法科文章来写的,更不适合在《中国法学》这样的刊物上发表,你可以发表在一些商业方面的杂志上面去。它缺乏理论思辨性,缺乏价值判断,完全解决一个技术性的问题,到底是在甲地交货还乙地交货,完全不是一个价值问题,而是一个便利问题,而且是一个习惯问题。

      价值说到本质上是什么?无非是公平正义的问题,无非是效率的问题,无非是在不同的阶层、在不同的人们之间的合理分配问题,以及这几个方面之间相互的制衡关系,价值不过就是如此嘛,还能有什么价值?

      文章题目也不能够太大。我记得在二十五年前,我曾经有机会在中央党校第一次学习,那些跟我们一块学习的人当部长都要退休了,我到现在连教研室主任也没当上。

 

      听众:快了,快了!

      张新宝:我是快了,马上快要退休了。也有人说,新宝你退休来我们这儿吧。

 

      二十五年前,在中央党校学习期间有一个月的社会调查活动,去山西调查了两个单位,一个是露天煤矿,一个是太原特钢,当时都是比较先进的企业。因为我当时在《法学研究》做社长,就顺便拜访了当地的一所大学法学院,当地的老师兴致勃勃地跟我说:张老师,我想写篇文章。我说你想写什么?他说我想写一篇“论经济法”,当时把我吓蒙了。这不是故事,是事实。当时有这样的认识没有现在这么可笑,但是那个认识也是不对的。

      我们不可能用一篇文章把一个经济法全部说清楚了,你可能有多篇文章来说明和论证这么大的问题,但是这绝对不是一篇文章能够解决的问题。一篇文章的容量是有限的,多的给你两三万字可能比较长的了,有的杂志发一万多字,有的可能更短七八千字都有可能。怎么把这样大的一个话题在一篇文章里面说清楚了?所以,要量体裁衣,给你多少字你就写多大的题目,这是一个需要长期积累的经验。

      我主持过不少会议,会上发言的人很多,我们就会有一些要求,说每个人发言五分钟、十分钟、十五分钟或者二十分钟,一般到二十分钟算比较长的了。说你可以发言半个小时,你根本不用去限制,很多人讲不了半小时。就像好多人一辈子唱不了一首完整的歌一样,他能把《东方红》唱出来就不错了,唱其他歌大概三句里面就会唱错一句。我们做这样的限制时,就有个别的人,都是我们耳熟能详的那些大家,每次要超时,而且不是超一丁点,经常超一倍,我要经常把他拦下来。拦下来在会上就怼起来了,说你让我来讲,我要讲你怎么又不让我讲了?这个说法对不对,我当时毫不客气地说,我说你之所以在规定时间讲不完,是因为你没有把你要想讲的内容提炼好,我给你一分钟你就只需要讲一句话,讲最重要的。

      写文章和会讲话是一样的。给你多长的篇幅,你不能说给我长了我写不完,或者给我少了我无法把话讲清楚。人家给你那么多时间你就讲那么多内容,一分钟讲一句话,把你最精彩的一句话讲出来。你不需要埋怨说能不能给我两分钟,再多一分钟是没有更重要意义的,两分钟你也只能讲两三句,一句话、两句话、三句话有什么本质差别吗? 

      博士论文、学位论文,主要是一个立论的文章。我们小学的时候开始讲什么是立论文,基本上分两种或者三种,要是分两种说有立论和驳论,说三种,或这篇文章里面既有立论又有驳论,说夹叙夹议的,我记得小学几年级我当学习委员的时候经常去纠结这些事情。一篇学位论文,主要是立论,把你自己的观点说清楚,把你自己的学习体会谈出来,不能一上来就说与张新宝商榷。你可以在某一个地方不同意我的观点,顺手提出反对意见来加以论证,但是你不能这篇文章从头至尾就是“反张新宝论”,那是不行的。一篇学位论文,只有立论文章才能展示你的知识和才华,一篇批驳的文章就没有这样的空间进行全面展示了。

      还有,一篇文章你以为能够解决几个问题?我比较倾向于解决一个问题,有时候经常看到一篇文章“兼论什么”“还论什么”,你自己的主要问题没有搞清楚你去兼论什么呢?一篇论文解决一个问题,两篇文章、三篇文章解决一个问题也是不错的。但是,千万不要指望一篇文章解决两个问题甚至三个问题,你是做不到的,我也做不到。所以,选题的时候我们就要注意到,说明这篇文章的中心就是那个。其他可能涉及到的,我在绪论或者前言里面就交待清楚,说某些问题与这个主题有关系,但是在这篇文章里面我不深入地论。我只是就这个中心话题深入下去,就是关注在一个问题上,这就对选题和内容进行了合理的限定。

      上面我们讲到了选题,接下来你用个什么标题?大概四五年前教育部第一次搞巡视查硕士论文,不合格的要公示,以后每年都在搞。不知道政法大学有没有被查出来的学生或者老师。我这里介绍的不是博士论文是一篇硕士论文。封面面积就这么大,论文主标题加上副标题有五十几个字。所以教育部的人来查,根本不看内容,从封面上看就直接说这篇不合格。为什么?标题没有搞好,问题不集中,没有提炼,中心思想不清晰。

      怎么来选择标题?我给大家展示的经典标题漂亮不漂亮?都是伟大人物写的。《共产党宣言》,标题漂亮不漂亮?那就是我们共产党人的主张是什么,从头至尾里面就是宣言。翻译过来也是十几万字,差不多一篇博士论文,用英文就是The Communist Manifesto(德文Manifest der Kommunistischen Partei)。此外,还有《资本论》,也是简洁明了的标题。

      接下来看中国人的领袖毛主席怎么写的,说《论持久战》,是一篇脍炙人口的论文,不仅在中国共产党领导的区域发表,在白区发表,甚至在整个反法西斯战线的其他国家里面翻译成多种语言发表出来。还有《中国社会各阶层的分析》《农民运动考察报告》,标题都不长但都把文章的核心内容或者核心观点点出来。标题,要么就是对内容的高度集中表述,要么就是对观点的概括。标题是用一个或者数个词组,来表达文中的基本内容或者观点,文章标题搞好之后就差不多对了一半,标题搞不好肯定没有想好。我们经常看到一些副标题冗长得很,有的时候在前面搞一个正标题不痛不痒的,再来一个副标题限定文章的内容。我觉得直接把正标题划掉,把副标题精炼一下作为文章的标题就挺好。

      《共产党宣言》和《资本论》,毛主席的一些文章,这些文章都是多么漂亮的文章,是多么有气势的、又是多么贴切的标题。学习了这些经典著作的标题后,我们在设计标题的时候,一定要对问题有比较深入的思考。当然我们开始要写文章的时候未必是把所有的内容都想好了,一夜之间写下来的,你也可以说我在不断写的过程中提炼自己的思想,最后到差不多写完的时候标题还需要浓缩、还需要去打磨使其漂亮。如果一篇论文标题拿出来让人觉得特别想看,那么这就是一个好的标题。

 

      第二题  学术综述的基本要求

 

      刚刚说博士学位论文是一个全套的“西餐大菜”,一上来就要做学术综述和观点的梳理,要穷尽跟你一样的人能够看到的书、杂志文章、中外文的其他资料。而且不仅仅是看了,你要把它分门别类加以提炼。

      我们的学位论文,无论是博士论文还是硕士论文,都有这一个规定动作。这个规定动作有的做得好,有的做得不够好。不够好就是蜻蜓点水,例如这个问题有几篇文章涉及到,谁写过几篇,云云。学术综述需要不需要?是需要的。这样的“综述”只是一个最基础的,还需要有三个层次:第一,撒一个大网,把这个问题是一个什么样的状况、大的方面有哪些人做过研究、文献状况是什么样的交代清楚;第二,说明这个问题实质上包含着哪一些子课题,其中分歧问题在哪里;第三,分析其中某一个或者几个独树一帜的观点以及其所依据的材料是什么,论证方法是什么,跟别人的差异在什么地方。这才把文献综述搞清楚了。你光说张新宝写了一篇什么文章、杨立新写了一篇什么文章,文章和文章之间的关系搞不清楚。你可能只翻阅了一下目录,甚至只是在知网上查了一下目录,搜了一堆文献把前面十篇文献读了,你是没有认真分析和研究这些文献。文献综述要有这样三个层次。

      要通过文献综述来展现问题。一看完之后,让人觉得说这个问题确实就到这个地方为止了,说巨人的肩膀就在那个地方。你一直去搜文献、去撒大网去搜,搜到什么地方?搜到了巨人肩膀那个地方。你要干什么?你要站在巨人的肩膀上面往上够一把,文献综述就起这个作用。

      要有核心资料和相关资料。有一些文献是最核心的,是必不可少的,你可以反对它,但你要不看它之后是会很麻烦的,因为是核心资料。

      在综述中发现问题,不能泛泛而谈,而是讲它的发展变化,是动态的发展过程。要宏观描述和重点阐述相结合,集中综述和分别问题的阐述相匹配,集中综述可以在论文前面集中说一下,而所谓分别阐述是在后面各章里面遇到某个更细问题的时候再把有的论文引述出来,并加以讨论。毕竟那个文献综述不会给你很大篇幅。如果说这个领域有三百篇文章,我把这三百篇文章都在综述里面谈到,那是不可能的,你要谈重点,谈三个层次的。再细的那些分支上面的问题你就要到后面的论述里面去谈、去引述。

      我们去讨论文献综述的时候首先是要读人家的文章,接下来是要读懂人家观点,再接下来你要准确表述人家的意见。建议大家好好看看我提供给各位的参考资料,其中有一些很精彩,包括程啸教授关于学术综述的文章。

 

      第三题  资料收集和资料使用

 

      这个楼对面的那个地方据说在盖一个很好的楼房,明年假如还请我来的话,会有很大的上千人的礼堂。那房子怎么盖起来?需要砖、瓦、钢筋和水泥吧,我们做科学研究,以及写一篇文章或者写一本书,大致与盖房子差不多,就是需要那么多材料。就法学而言,我们说搜集材料的核心部分。像康德、像黑格尔、像萨维尼的文章,假如不是学法哲学的、不是学法史学的,甚至不是核心材料。我几十年来是做部门法和实在法的,我们说立法资料是核心资料。这个法律从提出草案开始,到各次讨论纪要,到一审稿、二审稿、三审稿,再到颁布以后的修改,这应该是能找到的。而且与这个法律配套的行政法规、部门规章,最高法院的司法解释、指导案例,需要获取的吧,这些是核心资料。接下来我们说外国的资料,日本是怎么样的、美国是怎么样的、德国是怎么样的,也是需要的吧。比较法资料有时是核心资料,有时是相关资料。

      期刊论文等是核心资料。刚才谈了这么多论文和C刊文章,过去找很费劲,要在图书馆里面去翻,把几十年的杂志都翻出来了,最后一篇一篇的复印简报或者剪下来。我还当过图书馆的馆长,去查比如说民法这是一个大的规则,民法里面的总则是一个中等规则,总则里面讲法律行为,这有三本,代理有两本、时效有两本,两本都是各种文章凑起来的。现在不需要了,有知网、有北大法宝,我们政法大学怎么没开发出这样的数据库呢?号称全世界最牛的法学院,搞一个应该很权威的。

      还有大量的著作,有些是核心资料。现在著作的搜集比论文要困难,它的电子化程度不够高,你要去花很多的手工方法,去检索著作、书献。文章比较好办,三五个关键词可以搜索出来一百篇,在前面去筛选,引用多的知名的几个选一遍、下载多的选一遍,差不多把那些传播力和影响力最大的文章选出来了,但是书籍资料的使用比较困难一些。有些闪光的思想往往在书里面,有些严肃著作值得参考。有的人一辈子就写一本书、两本书。在知网上搜不着的,还要自己去看,所以说我们要花功夫去做资料工作。

      还有一些需要检索的,比如说学位论文。是不是硕士论文就有检索?博士论文当然有。实际上你在做选题的时候就应该去做一次检索,检索的时候这个题目人家做了多少次了,做到什么程度了。要是谁都没有做过的,你要去做有时候也是比较困难的,问题是你找不到资料。要是做了无穷多了之后你再去做也是很困难的。我记得有一年在教研室答辩的时候,写合同违约责任和侵权责任竞合,里里外外学生加起来有四个写类似的题目。这样的题目你还怎么能写深写透呢?有千百人说过,外国人和中国人都说过,东西不过就是那一点。实际上就是说由于近代法律部门法的划分,把一个行为割裂开来在两个或者两个以上的部门法里面做出评价,因此可能构成两种责任,触犯了两种法律责任。但是,行为人毕竟只干了一件事,我只杀了一个人,有人说那里杀了一个人、这里杀了一个人,这是由于我们法律部门的分野造成的。但是,讨论法律责任,最后说构成一个责任或者两个责任,总不能让他承担两个责任吧,只能让他承担一个责任,或者违约责任或者侵权责任。

      法国的或者德国的制度安排,到底谁优秀?我现在看这是一个技术问题。过去我也曾经鹦鹉学舌地说德国法好、德国给当事人和受害人选择侵权责任或者违约责任,就像我们今天《合同法》第112条那种规定。也有人说法国法好,到了法国制度之下只有一条路,没有什么选择,必须要走那个违约责任。

      后来我到德国去进行了一段时间的研究,通过翻译欧洲侵权行为法,把这个问题搞明白了。为什么德国人和法国人之间有这个差别?甚至人家德国人从来没有嘲笑过说法国人做的不怎么样,是因为前提不一样。在这个债法的系统中,德国人搞的是一个小侵权法、大合同法,法国人搞的是小合同法、大侵权法。如果说像德国人那样的话,让当事人去选的话,很可能把所有的都搞成了违约责任;法国恰恰相反,法国民法典第1382条,你按照那个语义分析来说,所有的违约责任都构成侵权。“因过错致人损害要负赔偿责任”,那你就按第1382条,绝大多数违约责任也都是符合第1382条构成要件的。所以,他不让你选,说只要有合同关系存在都要依合同来处理。不能选1382条,否则侵权责任就不堪重负。法律供给如此不足,在法国民法典里面侵权责任只有五条规定,你要五条规定都拿来判千千万万个合同案件怎么可能呢?所以他就选择了“责任非竞合”的规则。德国法选择了责任可以竞合,当事人对请求权是可以选的。道理上就是如此简单,是因为前面的前提不一样,导致后面的解决纠纷的路径就不一样,所以不存在谁优谁劣的问题。经过了这么一场学习我才明白了这个道理。后来发现有如此多的人去写这个选题的文章还是搞不清楚个中缘由,我就觉得挺可笑。我自己曾经也是很可笑的,所以建议这样的题目你是不能选的。

      资料需要有数量要求,没有读过一百本书,两百篇文章或者三百篇文章,基本上不足以支撑一篇博士论文。当然经典著作不算在这个数字里面。我刚才说的黑格尔、康德、萨维尼等,你可能也要读十本、八本。如果是研究理论法学的,则需要读更多。

      进一步谈资料的数量要求。我刚去《中国法学》的时候,有一篇文章是我的前任批准的。那篇文章总共才7个注释,有3个注释是引用一本书的,有4个注释是引用法律条文的,我说是不是可以稍微提高一下?我就把这个意见通过我们责任编辑提过去。提过去之后作者怎么说?作者说这个问题是新问题,没有资料。后来我就问,我说这是一个中国问题还是一个世界问题?是一个理论问题还是一个实践问题?你必须要回答我。这是任何一篇文章需要回答的问题。作者说是一个国际性的问题包括中国的问题,还说是实践问题,之所以写这篇文章是给实践提出某些建议。我就问,美国人怎么说的?德国人怎么说的?他们怎么规定的?

      如果别人都没有说过什么,那就不是问题了。国外所有人都没有说,你怎么说是一个国际性的问题呢?一下子想出一个哥德巴赫猜想吗?如果外国人说了,你怎么没有引用?作者说是实践问题,我问如果是实践问题有多少案例,法院怎么解决的,你是同意还是不同意,或者是你同意哪些反对哪些,还有哪些你持怀疑态度?你把这些案例给我注释出来,在这篇文章里面评论这些案件,我也觉得是OK的。当时没有杀鸡儆猴的意思,是要强调让我们的责任编辑清楚,缺乏注释、没有资料积累的文章是没有文化积淀的,你在那个地方东说西说鬼相信你。

      我们还要有案例,要有数据、田野调查资料。任何法律论文都要有案例,不能说这是一篇法理的文章、是一篇宪法的文章或者是一篇法律史的文章,就没有案例,那是不行的。法律史也有案例,历史上的案例多得是,《杨乃武与小白菜》不是案例吗?狄仁杰难道没有断过案吗?不能道听途说,即使讨论古代案例或事件也要有可信的来源。

     (介绍一篇文章的处理过程,略)

      刚才通过这个故事给大家讲了这个材料应用的过程中,是包含着观点、立场判断的。如果你想证明这个社会一直是黑暗的,可以找到很多负面的材料和案例。如果你想比较客观的去判断呢,两个方面的资料都要找,看哪个方面多一点。还要去找它形成的原因,分析它是偶然现象还是必然现象。要去进行这样的分析。后者得出来的结论会比较科学,具有较强的说服力。

 

      第四题  研究与写作的基本方法

 

      首先是法律解释的方法。

      法律解释的方法也称为法解释方法,与解释有关、与诠释有关,与对法律条文汇总包含或可能包含的立法者的意图(教义)有关。

      刚才我们形象地做了一个比喻,说我们找了那么多砖、瓦等那么多建筑材料是要建楼的。但是不是谁都能建的,像我建不成高楼。建一层还可以,建两层、三层就需要有工程师,需要有一定的工程方法,通过计算、通过设计,合理的去配置这些材料,精心施工。

      而我们法学,也有自己的研究和写作方法的。我昨天还在上本科生的课,每个学期都有本科的课程,我经常会向我们的学生问一个问题,说你读了法学之后与街上那些老头老太太跳广场舞的有什么不一样?答案五花八门,在座的有没有同学愿意答一下的,后排的同学?老师们不用答,我想都知道。

 

      听众:可能他们说得更多的是现象,就直接去评论,法律会综合的客观的听两边人的意见,会有思维上、理念上的思考。

      张新宝:有法治思维,是不是?

      听众:对。

    

      有人说在法学院学习之后我们的思想觉悟高了,对党的领导之认识坚定了。我说人家学马列的、学政治学的,难道不比你的思想觉悟高吗?那是通识,不是事物的本质。本质是什么?就是说你有哪些知识、能力、方法和技能跟别人不一样的。一个法学院的学生,学的好的,无论四年、七年还是十年,你无非是能够正确地理解和解释法律,这是你们最核心的知识、能力、方法和技能。

      一条法律条文出来之后,你觉得其中的用词是什么意思,结构关系如何,有哪些构成要件,这条法律跟那条法律可能还有什么样的关系。所有这些,用到法学研究上,实际上就是法律解释的问题。

      最近学界一直在说法教义学的问题,我们很多教师写了许多相关文章的。《中国法学》一篇没有发。为什么没发?我觉得这是本科阶段应该解决的问题,用不了那么大的牛人鼓吹宪法、刑法、民法教义学是什么样的。我说,你本科所有的学生就是围绕教义学把这个法律读懂了。昨天上午我在本科课堂上讲非法人组织,上来就讲非法人组织是组织,接下来说这个组织是需要依据一定的法律成立的,也是需要经过登记的。既然是非法人组织肯定是要跟法人比较的。它们的根本区别是什么?在于它的出资人的财产责任。这就搞清楚了。接下来说正常情况下也要跟法人一样要有权利能力、行为能力,而且在中国是独创。过去在德国法或者法国法中只是商法里面规定了一人公司和合伙企业,我们今天把它从特别法(商法)提升到民法总则当作第三类民事主体加以规定。

      这就是经典的法律解释方法或者说法教义学方法。你常用的方法就是这个法律解释方法,这个方法最基础的部分就是文义解释。就是说法学院学下来无论是四年、七年、十年,你最看家的本事是对法律条文做文义解释。既然你学了这么多年主攻这个东西,为什么不能够在自己的论文里面最娴熟地去使用它呢?学了法律不会解释法律,写关于法律条文的论文不解释法律条文,那叫什么法学论文呢?不叫法学论文,那就是刚才说的什么“别了什么桥”一类的文学作品了。我们之所以进行这么长时间的法律解释训练,解释出来跟别的法律人是一样的,解释出来跟别的律师、跟法官、检察官的解释是八九不离十的,这就是要发挥法律共同体的作用和效果。无论是政法大学,还是北大、清华、人大法学院,我们教出来的学生可能有区别,但是对绝大多数法律条文的解释、对法律案件的判断都是一样的。这是法学教育的根本目的之所在。所以,法律解释方法是最基本、最重要的法学研究与写作方法。

      任何一篇文章或多或少的都要用到法律解释。对条文的解释,对法律行为的解释,遵循着法学的一般方法和逻辑。以文义解释为例,通常的文义大家怎么理解呢,为什么我们的法律规定的这个文义跟别人的不一样?前几天我们在讨论合同法分则。我有幸从民法总则开始一直到分则,自始至终参与了立法活动,这是为数不多的几个人之一。都二十年整了,有一个合同叫“居间合同”,有人要改成“中介合同”。为什么要改呢?说有人认为这个“居间”不通俗。我说如果是现在新起草一个法律用“居间”这个词可能不够通俗,你可以作为一个理由要求改。但是《合同法》都二十年了,认为不通俗是你没有认真读书,你没有搞懂它。为什么二十年你都没有搞懂今天还说不通俗呢?这种意见是如此苍白,我一提出来大家哄堂大笑。

      接下来我们说案例分析的方法。

      首先在准备资料的时候,是要准备案例的。在乡间经常说无酒不成席、无案不成文。而在法学文章里面,没有案例的基本上就不是一篇成功的法学文章。有的说我写很多案例,有的说我只写一个案例,有的说我详细分析,有的说我只是蜻蜓点水地点到某个案例,这都算有案例。但是法学文章绝对不是脱离案例的空中楼阁,一定是有案例的。

      我们在多数实体法的文章中,都会对案例进行分析,这些分析可能是对一个个案的,也可能是对一组案例的。我通常以为,对一组同类型的案件进行分析也许更有价值。我跟大家说过二十几年前我也混过一篇博士论文,这篇博士论文也是在政法大学出版的,估计图书馆现在还找得到的,应该是《名誉权的法律保护》。那个时候和今天完全不一样,那时候去找案件极其困难,甚至国家当作保密的事情对待。今天找案例方便多了,我们有裁判文书网、有北大法宝等等。即使那样艰难的情况下,我也到朝阳法院蹲点了一个月,搜集了从1986年《民法通则》开始到后面十年左右的关于名誉权审判的案件,进行了粗浅的统计学分析:查明一个法院收了多少案件,这个趋势是什么样的,像模像样地也在做这样的分析,尽管意义是比较小的。但是,这样的做法就像打拳一样的,摆出架式。你的学位论文不就是表演给我们看的嘛?那篇文章对原告情况、被告情况、诉讼情况、赔偿情况都加以分析。观察到人民群众维权的意识变强了,还说新闻媒体成为被告的情况是特别严重的,因而媒体要加强自己有关的内控建设。这样的案例分析,不就提出意见来了嘛!还有一个媒体被告,几个案子都拒不出庭,那时候没有像今天强调的全面依法治国,任何个人和组织都要在宪法和法律规定的范围内活动,都要遵守宪法和法律。今天他敢不出庭?那是我对一组案例进行的分析,得出好多有价值的结论,这些结论不仅仅写在了这本博士论文上,而且被后来的几个司法解释差不多是照单全收。

      个案分析要有。分析一个案例可能解决某一个小问题,某一个问题作为论据可能有价值的,但是对比较宏观的问题,研究一个案例是不够的。

      前几年我差不多要发英雄榜了,我说我们的《侵权责任法》公布这么多年了。到现在为止,差不多还差二十天就十年了,大概2009年12月26日左右公布的《侵权责任法》,其中有一章就是医疗损害责任。医疗损害责任这一章对过去的制度进行了根本性的变革。从法律渊源来说,过去是《医疗事故处理条例》国务院颁布的,采用的是过错和因果关系双重推定;医疗鉴定,过去是各级医学会。今天的状况全部变了,我们采用一般过错责任原则,鉴定机构现在是双轨制,但是更趋向于是司法鉴定机构来进行鉴定。所有的鉴定意见都只是当作证据材料,鉴定意见要被法院认可的话,很可能鉴定人要到法院作证的,去接受质询的。

      我一直希望有人去做一个实证的研究,说这十年来它的变化趋向是什么样的,它的成败得失是什么样的。因为我们当时在写这个法律的时候有一个重要的政治使命,就是通过这个法律规定去缓解紧张的医患关系,使得医闹少一点,人民群众对医疗制度的满意度提高一点,医疗损害赔偿方便一点,赔偿的钱多一点,这个愿景到底在实践中怎么样不清楚。我特别希望有人做实证的田野调查研究,比如在北京找一个海淀区,再找一个中等城市,再找一个基层的县,选三个地方来看这个案件上升或下降的状况,起诉到法院里面的比例是多少,赔偿的数额变化状况是什么样的,回过头来检验这个侵权责任法的规定是否达到了我们当时所立法时预期的那个效果,来检验它是一个良法或者恶法或者是一个比较懒惰的法律。这样的法学研究有没有意义?我想是有意义,你的创新性不就出来了嘛,你把数据和趋势,以及这部法律解决问题的能力拿出来,不就好了嘛。目前为止也没有人写这样的文章。那么多人着急想去评副教授、评教授,为什么不在这个上面多动脑筋,做这么一篇文章出来呢。这样的好文章。想都不用想我是会用的;不仅是我会用,其他的任何一家牛杂志都会用。

      所以我们进行案例的分析和调查研究是十分必要的,能够获得一些有价值的资料和有说服力的结论,服务于我们全面依法治国的伟大实践。刚才说了,我们写文章是服务于全面依法治国的伟大实践,提出改进方案不就是服务实践了吗?所以,在我们论文的写作中案例分析是一个必不可少的环节。   

      如果说你仅仅是引用一个案件做一项论证,把它当作一个论据来处理的话,你是需要遵循一些原则的,像我刚刚说的是入戏太深了,直接去进行田野调查,通过案例研究解决问题了。如果说你不是这样的,只是在这个地方拿个案子说事,你需要遵循一些案例分析的原理与规则,比如说对事实部分不能挑战,我记得有的法学家代理官司打输了如何评论案件的故事。我不太主张法学家去代理官司,虽然一辈子代理一次、两次也是可以的,但是你整天去打官司我觉得是有问题的。不过,我也没有什么法定理由去说人家什么。打输了也就输了,官司总是有赢有输的。然而在杂志上写文章把法官骂一顿、把对方当事人和律师骂一顿,事实部分对他有利的就写、不利的不写,这就不好了。我们评论一个案件的时候事实部分先要固化,假如你不是讨论诉讼法问题。诉讼法上面有证据认定方面的话题,你固化了我证据学就不要了,你说我们讨论的就是认定事实的方法问题,方法立场观点,以及哪个条文的应用,当然不能固化事实。如果要讨论民法问题、讨论刑法问题,人家法官认定的事实是什么就是什么,就不能再说“事实不是这样的”,说“我亲眼看到的不是这样的”,或者找谁谈过的,云云。

      那些案件拿到你手里面的时候它是一个原材料,有些案件几十页、几百页,厚厚的一堆。你要对它进行科学的提炼和总结,主要是对你有用处的那些争议点部分要找出来。有时候你无需对一个案件全面进行评价和分析,你只是针对一点。

      以上是讲如何去分析案例,遵循案例分析的一些原理和规则。

      后面还有几个方法我没有时间说了,有社会调查的方法,还有历史研究的方法等。一个事情的来龙去脉,在中国古代是怎么样的、近代是怎么样的、现代是怎么样的,一个法律条文三十年前是怎么写的,经过了哪些沧桑变化,法律适用的时候它又怎么样变味了等等,都需要以历史学的方法进行研究。

 

      第五题  法学论文的创新要求

 

      我有一个判断,可能大家不是特别爱听的。特别是那些自以为是的老师们,总觉得我们法学的人都是很聪明的,是很有创造力的。其实我可以坦率地告诉各位,我从来都不是这么认为的,一个聪明的人是不会学法律的,你们现在就不服气对不对?

 

      听众:我很服气,聪明人都学商。

      张新宝:我们政法大学也有商学院。

      听众:虽然分数比法学低一些。

      张新宝:但是最后人家挣的钱都比你多吧?

 

      这是由于我们长期的教育培训给你造成的这样的一种定式的思维方式。法学是尊重秩序的,是守成的科学,是教你如何去维护一个社会的平稳状态往前走的。你久而久之在这样一种思维方式下还有什么创新性呢?所以经常有人说,你这个学生的文章的创新性不足。我就问,我说你自己创新在什么地方了,你认为学生创新不足。

      我们收了一个香港的学生,论文环节老是梗住。说创新不足、理论性不强。我说你让他创什么新、弄什么理论性,他把话说清楚就行了。而且有专家说文章没有研究民法,我说人家写的这篇文章就不是民法的,写的是医疗管理制度,是医事法的东西,只不过不小心让民法专家去审了。如果真负责任的话,应该学点医事法才有资格评审这篇文章,而不是让人家去学民法。

      法学本身是保守性的,因为他所服务的对象决定了他的保守性。所以,法学家不像经济学家那么创新。今天提一个这样的方案,明天提一个那样的方案,从来都不需要论证,搞对了就搞对了,搞不对反正我得一笔咨询费。法学不能这样,因此他的创新性是渐进的,是在已有的制度、已有的实践经验和已有的理论基础之上一步一步往前推进。多数创新都是些微的,你要遵循已有的机制体制、已有的话语。有的法律或法典几百年了,我们都不是把它推倒了重来。要推倒了重来之后做出来肯定更漂亮,这是没有问题的。但是谁也不同意你推倒了重来,而只是修修补补。在某一个地方添块砖、加块瓦补漏洞。这就是你的创新。甚至对某一个学科的建设提出了一些好的设想,也是你的创新;对某一个表达方法提出不同的意见,最后被采纳了也是创新。

      如果说你能提出来系统的解决方案,你的创新诚然是可嘉的。你能对我们法治建设中的某些事项提出改进的方案,诚然是可取的。你提出一些微小的意见或者建议也是可以的。基于你文章的级别不一样,有的是博士论文,有的是硕士论文,有的是老师大咖们写的《中国社会科学》《中国法学》的论文,创新程度要求也是不一样的。其实在座的老师们,我特别建议你们不需要去抠那些硕士论文有什么创新。他都有创新了你干什么吃呢?那是不可能有太多太大创新的,就是说让他比划一下走那么一个过程知道文章怎么写就行了,是一个训练过程。

 

      第六题  意识形态方面的要求

 

      我们要以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,强化“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”。在政治表达上要正确和准确,不要犯错误。有一些政治表达有固定的用语,你要么不直接表达也可以。我们也不是说你每一篇文章里面总是要有几条语录,没有这样的要求。关键是意识形态要正,政治站位要高。但是,如果你政治话语表达把顺序搞错了,把要素搞丢了,最后弄得也是丢人,最后也是通不过的,是一票否决,甚至是一字否决。有些禁忌用语、禁忌词汇,大家需要特别注意。要培养良好的习惯,不该说的不说。法学专业与其他不一样,将来都是要在主流社会里面去工作,主流意识形态要自觉培养,无论是年轻的老师还是同学们都要有这样一个意识。

 

      第七题 文法和语言方面的要求

 

      刚才调侃过那些“小桥流水”,调侃过这样那样的文学作品。其实我觉得我还是读过不少文学作品的人,觉得我们要有好的文法修养,修辞要得体、要准确,表达既要让大家听得懂,又要有一定的美感。文字写的很烂、读起来特别拗口的文章,未必能够成一篇好的法学文章。希望大家在文法和语言上有所追求。

 

      这里演示两篇文章。

      这篇文章大概是我在2015年写的,题目比较烂、比较长:《从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排》。毫无疑问这是一篇理论文章,写这篇文章的目的是说讨论将来的法律制度,也就是说个人信息保护法应该要采取什么样的原则立场,要解决的是一个原则立场问题、各方利益平衡问题。这篇文章还获得了比较好的效果,得了一些奖,如贵校的“钱端升法学成果”二等奖。今天让我们办公室的秘书查了一下,发在2015年第3期,截止到今天下午下载量为19448篇次,被引用674次,也就是说有674篇文章引过这篇文章。当然年头也不少了,有4年了。这是什么样的概念呢?老师们可能比较清楚,一篇文章通常有10个、20个被引就算是比较高的,30个、50个就算很好的文章了,到上百就比较凤毛麟角了。要到500以上,绝大多数的人绝大多数的文章都是做不到的。

      第二篇是法律解释的文章,发表在今年的《中外法学》,从题目大家一看就很清楚文章的内容:《<民法总则>个人信息保护条文研究》。就是一篇法律解释的文章,就是解释《民法总则》第111条。主要是解释它的来龙去脉,对它进行文义解释,接下来对它的适用做出一些讨论,结论既简单又清楚。对一个法律条文进行法律解释研讨的文章,无非就是它怎么来的,它是什么、怎么用它。有人说,我文章的结构如何困难,其实就是没有想清楚该写什么。首先想明白这是一篇什么文章,是来解决什么问题的。一篇什么类型的文章和解决什么问题的文章,就必然决定了它要写什么和不写什么,以及结构安排。

      我这篇文章,首先写这个条文(第111条)出台之前的学术研究和知识储备,说这个条文还没有开始起草的时候有哪些学术研究和知识储备。第二部分写的是立法形成过程,知识储备是讲的这个条文的“砖瓦”备料情况,第二部分写这个立法形成过程是如何把它做成“房子”的。第三部分写这个“房子”到底是什么样子,就是个人信息概念与个人信息权利(权益)的解读,说清楚在这个条文里面,这个“房子”是个什么样子。第四部分,接下来是对这个条文里面的规定进一步的解释,说它的权利赋予、义务设定。这是这个条文的核心内容,它赋予了个人信息主体有什么样的权利(权益),它给谁设定了义务、设定了什么样的义务。最后是关于适用。这个条文为什么没有能够写它在司法实践中用的怎么样,是因为刚刚才公布了一年,生效了才几个月,你没有办法写它用得怎么样,你只能够去揣摩它对司法适用以及对后来可能的影响是什么样的,与已有的制度结合起来,与已有的刑法如何去挂勾连上。我们刑法修正案之七和之九也规定了这样侵害人格信息的犯罪问题。所以这部分考察刑、民在这个地方如何结合起来,只能做到这样。假如说这个条文用了好多年的,我们可能要对它适用的状况做一些检讨,但是我们现在不具备这个条件,这是时间原因造成的。

      文章最后做了一个简短的结论。这篇文章现在还谈不上有什么像样的成果。我今天查了一下这篇文章的数据,大概有1900多篇次下载,有9次引用。因为才发表几个月时间,估计以后还会有一些增加。一般两年能够达到它的峰值状况。给大家这么一个参考。

 

      收尾的话:师傅请进门,修行靠个人

      今天谈不上是一个正经的学术讲座,跟大家漫谈。有一些是个人的一孔之见,有一些是看到别人成功的地方做一些介绍,有些是看到我不太成功的地方也给大家作为一个教训介绍。文章的写法有很多种,有一句话叫“师傅请进门,修行靠个人”。大家多看看别人关于这方面的论述。

      我给大家收集了一些资料,尽管是一些并不太难收集。我留在了这个电脑上面,有陈瑞华教授的,有苏力教授,有程啸教授的,等等。也有我过去自己做讲座的记录稿。这些供大家参考,谢谢各位老师和同学们。

 

      主持人:下面进入提问和解答时间。哪位先提问?

      听众:今天张老师刚好讲到比较研究方法和实证研究方法,现在侵权责任编第954条之一、二审稿里面是一定的危险行为,在后面加上的是文体活动,我听说这是您的意见,所以想确认一下,是否已经做了实证的研究,说确实自甘冒险的行为主要发生在文体活动里面?对于非文体活动有没有自甘冒险适用的空间,如果有怎么适用?第二,物权编,表述是债务人的动产,我觉得这个表述是有问题的,因为留置权一般不只留置债务人的动产,有没有做过实证研究说这条一般适用于债务人动产的?

 

      张新宝:我没有那么大的影响力说怎么写立法部门就怎么写,只是提过一些建议。客观地告诉你,法律草案的条文,不是每个表述都进行过特别深入的实证研究,搞得那么严丝合缝,往往是这个条文主要想解决什么问题就按照这样的思路写出草案。上个星期三到星期五,宪法和法律委员开了三天会议,涉及到这个条文中的“文体活动”,也有不同意见。最后能不能改过来尚不清楚。但是我比较想说的是,对这个条文我没有特别强烈的观点。就这个条文而言,立法者主要想规范的是文体活动中的自甘冒险问题。如果在文体活动之外出现了类似的情况想适用这条,至少有两个技术方案可选择:第一个方案,民法和刑法不一样,不采用罪刑法定主义,是采一个行为在性质上最相接近的规定来确定法律适用。像我刚才说的网络直播案件,我们用它去类比合伙就是最适合的,大家一块去干什么事情赚钱,赚了钱几个合伙人分,有风险大家都要分担。当你把“文体活动”这个帽子去掉,所有的风险活动都适用。这是第一个技术方案。

      第二个方案,我们现行《侵权责任法》里面并没有自甘冒险的规定,这类的案件过去出现过没有?肯定有的,会有其他机制来解决,比如受害人的过错,或者是构成要件。我曾经在写书或者写文章的时候谈到过这样的观点,就是说构成要件是想把被告装到责任的笼子里面;这个抗辩事由是被告想把自己从笼子里面解脱出来。所以是一个问题的两个方面,是你把某一个方面搞好了,到底该不该承担责任也就解决了。为什么法典规定这个抗辩事由呢?主要是考虑到典型性、反复出现。一旦这样的事由出现之后,就不再对这个构成要件的四个方面都去一一加以衡量,只要这个特定的事由出现了,这个责任根本就不用考虑了,就简化了法律思维。最后达到的效果都是一样的。抗辩事由写多写少,最终不影响责任的确定。所以在《侵权责任法》写的时候我们当时就写的比较少,自甘风险就没有写,依法执行职务我们现在想写但是也不大可能被采纳。还有自助行为,《侵权责任法》里就没有写,但是这次我们加上了。即使没有加上,出了同类案件我们也会按照行为的正当性加以解决,就是说由于行为是具有保护合法权益的正当性,因此行为人不应当承担侵权责任,也可以这么去从构成要件上面来反推他不承担责任。

      第一个问题我解答得比较详细一点,第二个问题你按照同样的思维方式去解决就可以了。

 

      听众:刚刚您说了文章可能有几种类型,不同类型的文章可能有必然去写的结构,您也举了您的几篇文章。从您看,我们法律文章大概分哪几种类型?每种类型是什么样的?

 

      张新宝:我今天没有特别研究过有多少种类型,主要谈的是学位论文。我想这是我们在座的多数人所关注的。前几排的不算,但也都经历过。另外比较多的,我们按照你的需求或者杂志类型来分,比如说实用性的文章,我们可以发表在《中国审判》,发表在《中国法律评论》,这样的刊物发表的多一些。还有理论性强一点的理论性文章,可以发表在《中国法学》《法学研究》《中国社会科学》三大刊。

      如果是初出茅庐的“青椒”,可以投一些像“学报”这样的杂志,它的命中机率会高一点。要不断地把自己做得强大起来,这是我今天没有展开讲的,因为今天讲座主要针对的是同学们而非年青老师。要是针对年青老师我也会有这样的建议:要天天写,哪怕你是每天写个微信段子也算写了。你手头不要荒废了,勤于思考。还有就是从一些最基础的杂志开始投起,一些更大众的媒体,从报纸、省里面的杂志开始投起,不断地往上走,这样就会获得一个比较稳定的进步。第一天就想去敲开《中国社会科学》或者《中国法学》的大门会有一定的难度,这是一个循序渐进的学业的进步。

      因为标准不一样,你可以有多种分类,说我这是一篇理论性的文章,我是一篇案例分析的文章,如此多的种类。你进行某种分类,取决于你分类的目的。

    

      主持人:最后请科研处栗峥老师代表科研处说几句。

      栗老师:非常荣幸,也非常感谢张老师。张老师有双重身份,首先是全国最知名的顶级的法学家,教育部的长江学者特聘教授。而且可以看到,他本身写的文章的引用率和下载率已经到了一种不可攀越的高峰的程度。同时,他也是《中国法学》的总编和法学期刊研究会的会长,就是用期刊这个平台来为全国法学研究做了巨大的贡献,以《中国法学》引领中国法学,所以这两个方面都很出色。很难请到这么顶级的大咖,张老师对文章的理解,无论从写还是从审都非常深入,大家也能听出来。今天可能各位都感受到了,有很多以前的误区、以前的不了解的地方,都被张老师提升了好几个层级和高度,让我们重新意识到原来中国法学这种水准上的论文是有它内在的道理和规律的。今天特别感谢张老师给我们提供了这么宝贵的指导,也特别希望张老师有机会多来法大,多给我们的师生指导,再次感谢张老师对我们的指导。

主持人:今天的讲座就到这里。

 

 

 

内容来源:法大人权研究院

 

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