法学理论

中国的地方治理与法治发展

葛洪义(浙江大学光华法学院,浙江 杭州 310000)

【内容摘要】从“管理”到“治理”的语词变化,蕴含着深刻的管制理念的变动。管理建立在管理者与被管理者之间支配与服从的线性关系基础上,治理则依赖于各方主体结构性的协同参与,所以,治理必然依赖于各个治理主体及其相互关系制度化的水平与法律构造,也就必然深刻地依赖于法治发展。我国面临着的特殊问题是国家结构层面上权力关系的不稳定及制度化水平偏低,尤其是基层权力的不确定与社会权力的严重弱化及失衡。这与法治的滞后互为表里,导致社会发展严重落后于经济发展。依法确定中央与地方权力关系,提升权力关系的法治化与稳定性,并有效保障社会权利,地方治理就会出现明显改进,相应地,法治发展也就具有了坚实的基础。

【关 键 词】国家  社会  地方  治理  法治

 

论我国婚姻家庭关系的伦理价值与立法表达

李拥军     蕾(吉林大学法学院,吉林 长春 130012

【内容摘要】在现代家庭形态核缩和功能弱化的趋势下,我国婚姻家庭关系呈现出内外危机。反思个人主义的哲学思潮,追求个性和自由不应是家庭生活的主题,强调家的整体性和对家人的责任与奉献的伦理应当成为构建中国特色婚姻家庭制度的价值选择。反映在«民法典(婚姻家庭编)»的立法当中,就是要秉持开放的立法态度,注重与其他社会科学知识的交流融通;明确规定“家庭”概念,强调“家庭”的伦理价值;增加“善良风俗”的基本原则,发挥基本原则的引导作用;将“习惯”规定为法律渊源,使法律适用更具灵活性和可接受性。

【关 键 词】婚姻家庭   个人主义   家庭伦理    传统文化    善良

 

智慧法治的概念证成及形态定位

罗洪洋    陈  雷(中南财经政法大学法学院,湖北 武汉 430073)

【内容摘要】“智慧法治”有狭义和广义之分,狭义定义是“充分运用互联网与人工智能技术的法治类型”,广义定义是“运用现代科技和发挥人类思维智慧以实现法律正义的法治。”智慧法治就是运用人类智慧解决法治理论和实践问题的一种高级的法治形态,其特征是:法治运行的智能性、正义实现的必然性、问题解决的准确性、证据确定的快速性、信息处理的丰富性、逻辑思维的健全性、价值判断的正确性、判决结论的质优性。法治及其运行与现代信息科学技术的交融互动,使得智慧法治进一步展现出特定的具体形态,诸如立法形态、执法形态、司法形态和法律服务形态等等,这些法治运行环节的形态共同组成了智慧法治的逻辑框架。智慧法治使我国的立法、执法、司法和法律服务等法治具体形态更加具有科学性和智能性,也提高了我国法治治理和服务的质效性。

【关 键 词】法治   智慧法治   形态   价值

 

法律现实主义思想再检视

王德玲(山东大学法学院,山东 青岛 266237)

【内容摘要】我国司法整体是法律形式主义的,但同时“法律效果与社会效果相统一”“有效解决纠纷”“让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义”等司法倡议又蕴含着法律现实主义思想,一系列曾引发社会广泛讨论的公共案件的最终裁判也折射着现实主义的影像。法律现实主义在我国学界一直刻着“重批判轻构建、极端、浅薄”的烙印。事实上,“破”总是以“立”为目标的,“极端、浅薄”的背后蕴藏着某种“深刻与理性”,现实主义至少开启了法律规则之外法律认识论的另一道闸门,完成了一种思想的重要转折。法律现实主义思想是我国司法领域待开垦的一座富矿,对其进行再认识,厘清其价值与风险,有利于正本清源,有助于我们思考当下的中国问题。

【关 键 词】法律现实主义   破坏与构建   司法运用

 

专题研究

我国“Bolar例外规则”的学理解构与制度重建

宁立志 (武汉大学法学院,湖北 武汉 430072)

内容摘要】我国“Bolar例外规则”规定于《专利法》第69条第(5)项,系为维护公共健康而对医药专利权所作的限制,通过对该条文的解读发现,其在制度构架和价值选择上有重新构建之必要。医药专利牵涉多方主体之利益,需要我们坚持公共利益优位原则,合理区分正当仿制行为与医药专利侵权行为的界限,从仿制行为的主观意图、客观行为和举证责任等方面进行综合权衡和考量。具体而言,可引入“客观衡量标准”基础上的合理注意义务来认定“行政审批目的”与“生产经营目的”的主观意图,同时需对特定环节的仿制行为之法律性质加以明确化,并优化侵权抗辩举证责任的分配规则。从我国移植“Bolar例外规则”的立法初衷来讲,对医药专利权加以必要限制有助于缓解国内公共健康危机,保障公众对药品的可及性。

【关 键 词】“Bolar例外规则”   专利权限制   医药专利   仿制行为   公共健康

 

论他人代为医疗决定的法律构造

徐 洁   张 渝(西南政法大学民商法学院,重庆 401120)

【内容摘要】我国《侵权责任法》第55条、第56条规定,患者在不宜或无法做出医疗决定时由其近亲属代为行使医疗决定,但是该规则并未明确其近亲属代为医疗决定所应遵循的法定条件和标准,以致实践中其近亲属所做决定即便明显违背患者意愿或利益,医师也不得不按照其决定实施医疗行为。从国外相关立法及理论发展来看,保护患者自决权、防止他人代为医疗决定的任意性是其基本立场;确立医师的相关特权能在一定程度上发挥抗衡他人越权决定的作用。我国在将来制定侵权责任编中,需以保护患者自决权为出发点,完善他人代为医疗决定的具体规则,切实保护患者权益。

【关 键 词】自我决定权   决定能力   成年监护   医师特权

 

资产管理业务中受托管理人义务的界定与法律构造

郭金良 (辽宁大学法律与金融研究中心,辽宁 沈阳 110036)

【内容摘要】资产管理业务中的受托管理人义务研究对投资者保护、资管纠纷的解决具有重要意义。现有法律制度、监管标准和司法裁判对受托管理人义务存在着不同的法律表达。资管业务中受托管理人义务界定模糊的根源在于资管业务法律关系属性的争论。在司法裁判中,法院大多采取尊重监管、约定优先、综合考量的裁判思路来化解纠纷。在资管业务法律关系中,应当以信义义务为核心、兼顾尊重金融交易自由的市场逻辑,确定受托管理人义务体系。受托管理人义务的法律构造包括受托管理人职责和合同义务两方面内容,并在此基础上,分别设计资管业务普通模式和通道模式中的具体义务内容。

【关 键 词】资产管理业务   信托   受托管理人义务   信义义务

 

股权众筹中介机构的功能解释与立法规制

杨  硕(南京大学法学院,江苏  南京  210093)

【内容摘要】自Coffee教授《看门人机制:市场中介与公司治理》一书出版发行以来,对证券市场“看门人”失败的反思,尤其是“声誉资本”悖论之现象得到详细描述。公募与私募股权众筹在本质上属于证券发行行为,亦是基于传统证券发行制度的创新,其过程中必然无法避免“看门人”的参与。尽管二者在解决信息不对称问题时具有相同的内在需求,但也因各自面临的核心困境不同,衍生出两套相似但有区别的规则体系。因而需从新型中介(顾问、信息整合者、精明的读者)角度,对应对信息不对称工具(信息披露、群体智慧、信用中介)的功能重新进行解释。在构建我国股权众筹“看门人”制度时,应厘清二者规则设计的逻辑基础,不可将其作为通用制度概而论之。

【关 键 词】证券法   JOBS   法案   股权众筹   中介机构

 

保险创新法律问题研究

航运保险创新知识产权保障机制的法律检视与完善路径

初北平   邢厚群 (大连海事大学法学院,辽宁 大连 116026)

【内容摘要】目前我国航运保险业在产品设置、服务能力等方面难适应发展需求,迫切需要在保险产品、商业方法方面积极创新。知识产权制度可以有效激励创新,同时充分发挥创新的社会价值,是航运保险创新的最重要保障。一方面应当构建知识产权激励机制,运用体系化思维,综合利用著作权、商标权、商业秘密、保险监管等手段对航运保险产品创新予以激励,同时完善对商业方法创新的专利权激励。另一方面应当完善知识产权交易机制,鼓励创新企业对保险创新进行知识产权交易,同时探索以保险行业协会为主体,建设专门的保险产品知识产权交易平台。

【关 键 词】航运保险   保险创新   知识产权保障

 

中国保险费率监管制度的改革与思考

任自力(北京航空航天大学法学院,北京 100191)

【内容摘要】保险费率监管是保险业监管的核心之一,保险费率的厘定应遵循合理性、公平性、充足性原则。中国保险费率监管制度经历了一个从无到有、从宽松到严格的演进过程,其市场化转型主要体现为商业车险费率监管改革的试点与人身险费率管制的不断放松。目前,国际上保险市场发达的国家或地区多已完成了保险费率的市场化改革,相关改革经验给中国的启示包括:保险费率的监管模式应与保险市场的主要矛盾相适应,应进一步放松费率管制,给予保险公司更大的产品自主定价权,鼓励其积极进行产品创新,同时,应维持政府对保险费率的适度监管力量,并应尽快建立或完善保险费率监管的配套制度,如独立费率厘定机构的建立、保险信息披露制度的不断完善等。

【关 键 词】保险费率   监管   车险费率   人身险费率

 

我国保险业风险处置的制度构建研究

孙宏涛(华东政法大学经济法学院,上海 201620)

【内容摘要】保险是经营风险的行业,而保险业本身也承担着巨大的风险。可以说风险是保险赖以生存的前提和基础,没有风险也就没有保险。近年来,“放开前端,管住后端”的监管思路对我国保险业风险处置机制提出了更高的要求,然而实践证明我国保险业的风险处置仍然存在发展较为滞后、制度尚存漏洞等问题。因此,如何借鉴域外经验,完善制度框架与风险处置措施以及如何建立完善的保险保障基金机制成为亟待解决的问题。

【关 键 词】风险处置   问题保险公司   制度框架   风险处置措施   保险保障基金

 

域外法学

美国关税税率决定机制中行政与立法的权力分配

郑 伊(中山大学法学院,广东 广州  510275)

【内容摘要】关税税率具有多元性、对外性、政策性的特点,行政与立法二元参与是构建关税税率决定机制的必然选择。如何平衡权力分配的二元性和税收法定原则是关税税率决定机制中的核心问题。美国法律对行政参与关税立法授权和控权并举,总统在授权下决定协定关税、特别关税、临时关税税率,但国会掌控对行政立法的授权原则和方式。整体上,国会将关税税率立法权层层切割,根据现实需要,在确定的年限内分步授权予总统;操作中,关税税率实体性内容由行政机关决定,但行政立法权的行使方式必须严格遵循国会制定的程序性的法律,且关税税率最终的决定权属于国会。近年来,总统对临时关税的立法权日渐座大,税率决定权的分配和平衡仍应持续关注。

【关 键 词】关税税率  授权立法  权力分配  税收法定

 

美国就业优惠制度的法理基础与制度运用

李  昊(四川大学国际关系学院西部边疆中心,四川 成都 610000)

【内容摘要】就业优惠是美国宪法平等保护制度的核心问题与争议焦点。就业优惠的法律功能是加速实现平等,有助于矫正美国社会根深蒂固的种族就业歧视现象,但也与美国联邦宪法、民权法所奉行的种族中立立场存在冲突。美国就业优惠的理论更新与制度演进经历了从“差别对待”到“差别效果”,从“形式平等”到“实质平等”,从“市场竞争机制”到“结构性歧视”的复杂过程。美国就业优惠的法理冲突、法理重构与法理运用具有批判和借鉴意义。

【关 键 词】就业优惠  歧视  平等保护  差别对待

 

超越宣告性模式和判决主义模式

[意]  Aldo  Schiavello

(陈 伟  张祖辽 译) (1.复旦大学,上海 200433;2.江南大学,江苏 无锡 214122)

【内容摘要】本文对麦考密克的法律理论和法律论证理论提供一种历时性重构,尤其强调两个相关要点;这两个要点力图揭示出《法律推理与法律理论》中的观点与麦考密克后期作品所特别强调的观点之间的差异性。第一个要点关涉麦考密克对法律实证主义的渐进性断裂,更确切地说,是这样一个命题:“对法律正义的隐性要求”证明了法律实证主义在其所有的不同版本中都是虚假的。第二个要点关涉麦考密克对“唯一正确答案”这个命题的接受性,以及在结果上淡化麦考密克、罗纳德·德沃金和罗伯特·阿列克西等人的法律推理理论之间的不同之处。但是,本文的意图不仅是描述麦考密克思想中的这一变化,而且尝试对我们在《法律推理与法律理论》中所发现的原初观点进行一种辩护。

【关 键 词】法律实证主义  对法律正义的隐形要求  唯一正确答案  宣告性模式  判决主义模式

发布日期:2019/6/10